北京银行因为康得新会受到什么处罚？

这篇文章来自雪球（2019年5月21日发表），作者cjcjcj0718，我未经作者允许转发以下文章，希望好文章能让更多人看到，如果作者本人介意认为侵权，我马上删除并道歉。

文章较长，希望耐心读完，以下为正文：

5月16日晚间，上市公司康得新（002450）发布了《关于之进展情况公告》。公告指出：“公司已于2019年5月14日向西单支行发出《商务函》，指出《现金管理业务合作协议》因违反法律而自始无效，要求恢复相应子账户的独立性，并保留采取进一步法律行动维护相关公司利益的权利”。公告后附了该《商务函》。

这是一封措辞相当含蓄的《商务函》。截至目前为止的若干文章，主要关注了《商务函》前半部分的“经我司自查发现，《现金管理业务合作协议》不符合《上市公司治理准则（2018）》第68条关于上市公司独立性的要求，即，‘控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险’”。

这个表述似乎让人感到没有什么大不了的，甚至有点无厘头。银行只是违反了证监会下发的规定，这个规定的层次是部门规章，而且面对证监会密密麻麻的规章制度，让银监会体系下的银行，来遵守证监会体系的规定，好像是拿张家的家规，来罚李家的仆人。

然而，如果认为这封《商务函》说的这么简单，那就大错特错了。《商务函》的重点其实在这里：

根据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条、第58条和第59条之规定，《现金管理业务合作协议》因违法而自始无效。

那么，合同法的这些条文说了什么？我们来看看《中华人民共和国合同法》的具体条文：

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

康得新看似轻描淡写的列举几个法条，实际上说明了公司的如下主张：

1、银行和大股东恶意串通（否则不必要列举第59条）；

2、协议造成了第三人和公众损失；

3、协议应当为无效合同，自始没有法律约束力；

4、大股东应当返还122亿元占款；

5、银行有过错（恶意串通必然有过错），应当赔偿康得新因此所受到的损失（否则不必要发函给银行）。

从康得新列举的条款来看，康得新控诉银行与大股东恶意串通，损害上市公司利益，实际上的严重程度已经无以复加。那么，银行到底有没有与康得集团恶意串通，银行是否应当承担法律责任呢？

二、法律分析

笔者就这个问题，与多名业内人士进行了简单讨论，大致结论为：银行在《现金管理业务合作协议》中存在过错，而且可能被认定为故意所为；银行可能需要承担侵权责任。分析如下：

1、银行是法律责任主体。

如《商务函》中所述，《中华人民共和国商业银行法(2015年修正)》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。这条法律规定了法律责任主体，即A、B两家公司都是银行的客户，那么银行负有保护A的利益不受B侵犯的责任。

2、现金管理协议的界定。

《现金管理业务合作协议》是一种视同协议方同意，实施款项自动划扣的协议。它并不是从A公司账户归集到A公司账户，而是从A公司账户划转到B公司账户。所以，康得新允许其股东康得集团进行资金归集，是否是康得新的真实意思表示，是本案的第一个关键。

3、协议的具体签署情况。

根据康得新5月11日公告的《现金管理业务合作协议》具体内容，协议由康得集团（甲方）和北京银行（乙方）签署，并后附附件《现金管理服务网络加入申请书》，康得新参与了附件的签署。康得新签署的《现金管理服务网络加入申请书》，最后加盖康得新的公章，并由法定代表人/授权代理人签字。如果这些协议和附件均按照相应的落款来签署，那么，康得新的公章 法定代表人肖鹏签字，其代理行为的有效性，是本案的第二个关键。

4、康得新的意思表示。

关于康得新是否允许股东归集其资金，其意思表示载于康得新的《公司章程》之中。康得新作为上市公司，从上市开始，就需要公告《公司章程》，并且在每次修订《公司章程》之后，都需要公告最新的《公司章程》。根据康得新公告的《公司章程》，规定如下：

第三十九条 公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。

公司控股股东、实际控制人不得以任何形式侵占公司资产或占用公司资金。一旦发生公司控股股东或实际控制人侵占公司资产的，董事会应立即申请对该股东所持股份进行司法冻结，该股东应尽快采取现金清偿的方式偿还，如不能以现金清偿的，公司董事会应通过变现该股东所持公司股份以偿还侵占资产。

公司董事、监事和高级管理人员承担维护公司资金安全的法定义务，不得侵占公司资产或协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产。公司董事、监事和高级管理人员违反上述规定的，其所得收入归公司所有。给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。同时，公司董事会视情节轻重对直接责任人给予处分，对负有严重责任的董事，董事会应当向公司股东大会提请罢免该董事，构成犯罪的，移送司法机关处理。

康得新的控股股东即为康得集团，因此，康得新在《公司章程》中明示，禁止控股股东以任何形式占用公司资金，自然也包括了通过现金归集服务协议的形式来占用上市公司资金。康得新以法定公示的形式，表明了康得集团不得占用康得新资金的意思表示。因此，对于本案第一个关键点，康得新允许其股东康得集团进行资金归集，不是康得新的真实意思表示，或者说从第三方角度来看，至少是存在前后矛盾和重大疑问的。

5、康得新法定代表人签章未取得授权。

康得新在《现金管理服务网络加入申请书》上，由法定代表人签字，并加盖公章，是否形成代理，是否具有法律效力呢？这就需要考察签字人是否需要经过公司的权力机构取得充分的授权。根据康得新公告的《公司章程》，规定如下：

第一百一十一条 董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限为：

……

（三）公司与关联人发生的关联交易达到下述标准的，应提交董事会审议批准：

1、公司与关联自然人发生的交易金额在30 万元以上的关联交易；

2、公司与关联法人发生的交易金额在300 万元以上，且占公司最近一期经

审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易。

但公司与关联人发生的交易金额在3000 万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，必须经董事会审议通过后，提交股东大会审议。

康得集团是康得新的控股股东，康得新的资金转入康得股份，是康得新与关联人发生的关联交易（关联关系的定义见《公司法》第216条）。康得新通过《现金管理业务合作协议》，被划转/占用的资金高达122亿元，已经远远超过其《公司章程》规定的董事会有权审批的关联交易金额，应当提交股东大会审议。而康得新签订《现金管理业务合作协议》之前，没有见到康得新召开股东大会审议该协议的公告，康得新的签署人在该协议没获得股东大会的审议的情况下，无权代表康得新签署《现金管理业务合作协议》。因此，本案的第二个关键，代理行为是否有效，转化为本案的第三个关键，在康得新的签署人无权代理的情况下，是否构成表见代理。

6、银行不作为无过错第三方，签署行为不应构成表见代理。

康得新的签署人在未取得有效授权的情况下，签订了《现金管理业务合作协议》。《合同法》中，规定了代理人无权代理，但合同有效的情形，即表见代理，具体如下：

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

这两条规定了肯定或排除表见代理的要件，主要集中于订立合同的相对人是否有理由相信行为人有代理权，以及是否知道或应当知道行为人无权代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）认为“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。

那么银行作为相对人，在此过程中是否存在过错，成为本案的第四个关键。在此案中，银行根据自身的知识水平和注意义务，是否“应当知道”康得新的签署人超越权限签署呢？这一点可以参考最近判决的案例，2019年4月，上海市第一中级人民法院，认定上市公司ST慧球公司董事长顾国平未经股东大会授权，代表上市公司签订的担保合同无效，一审判决驳回上海瀚辉投资有限公司诉讼请求（（2016）沪01民初806号）。由此可见，司法实务中，对表见代理中相对人的无过错认定，把握较为严格，投资公司应当具备相应的认知水平和注意义务，应当理解违规担保将为上市公司公众股东的利益造成损害，应当知晓上市公司的相关规定，应当查阅已经公开的上市公司的公司章程，基于这些，也应当知道其董事长越权代理，从而存在故意或重大过失，不构成表见代理。对于银行而言，相比一般的投资公司应当具备更高的金融专业水平，根据《商业银行法》，银行作为保护资金安全的责任方，具有更高的注意义务。银行在与上市公司的商业活动中，如果说银行不能理解划走上市公司资金意味着对社会公众股东利益的严重侵害，或者说连已经公示的《公司章程》和其中的授权条款都没有关注到，是很难说得过去的。因此，康得新主张银行不作为无过错第三方，签署协议的行为不构成表见代理，是有理由的。

7、银行协议条款中体现出的“故意”。

银行在签订《现金管理业务合作协议》中，存在过错，而过错又可以分为故意和过失。如上面所说，康得新主张根据合同法第59条进行认定，银行属于“恶意串通”，损害了康得新的利益。其中的关键在于《现金管理业务合作协议》中的这么一个条款：

呈现余额管理

1、账户呈现余额管理是指在现金管理服务网络下，甲方及各成员单位可以选择不同的方式作为各级账户的账户余额呈现。 2、甲方及成员单位理解并同意，呈现余额将作为有权机关对其账户查询、冻结、扣划的依据。

3、甲方及成员单位选择以下第____种方式作为账户余额呈现：

（1）账户实际余额：子账户实际存款余额。（实时集中且零余额管理模式下账户余额均显示为零）。

（2）应计余额：子账户可用于对外支付的资金总和。其计算公式为：应计余额=账户实际余额 上存资金余额-向上级借款。其中：上存资金余额=子账户向集团账户累计归集的资金总额-集团账户向子账户累计下拨的资金总额。在该模式下子账户对账单降不显示该账户与集团账户之间的自动上存和自动下拨等归集交易。

简单的说，在银行的“服务”之下，康得集团可以指定，康得新的银行对账单和流水中，以已经被划走的、实际不存在的金额进行显示，而且不显示被划走的痕迹。

银行出具了不实的对账单和流水。这也是会计师事务所，对上市公司康得新进行年报审计时，审计失败的关键要点。而且比过去的银行配合造假更加恶劣的是，银行签订协议刻意掩盖相关流水，并提供不实的余额证据，以使得康得集团划走康得新的资金的事实，难以被发现。在剥夺了上市公司股东决策权的同时，进一步剥夺了上市公司股东的知情权。

《民法通则》中关于无权代理的规定如下：

第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

《民法通则》设定这一条款，主要是考虑了被代理人如果及时知晓了越权代理，可能存在救济途径。也就是说康得集团侵占康得新资金的事实，如果被康得新公众股东及时知晓，康得集团可能短时间内还不能将122亿元的巨额资金及时转移，上市公司股东可能仍然有较为有效的救济途径。但是，银行的“呈现余额管理”服务，为揭示康得集团侵占康得新利益的行为设置了障碍，进一步断绝了上市公司股东及时知情的可能性，也由此使得康得集团有充分的时间转移资金，进一步置上市公司公众股东于无法救济之地。银行签署这种协议，到底是“重大过失”，还是“故意”行为？这种对违法犯罪行为的掩盖（康得集团董事长已涉嫌犯罪被刑事拘留），是否能够体现银行在此事件中的“故意”心态，是值得司法裁判值得思考的一个问题。

三、事件后续发展

康得新事件是近期的焦点之一，122亿元银行存款不翼而飞，其实手段并不复杂。在我国金融市场、资本市场不断完善的今天，仍然出现以银行签订协议并配合提供不实证明的形式，展现在公众面前，实在令人咂舌。5月11日，证监会主席易会满在谈及上市公司监管时表示，提高违规成本是核心举措，要推动证券法、公司法、刑法修改和相关司法解释的出台，创新执法手段，研究优化公开谴责、有奖举报等制度机制，加大审计力度，增强监管的震慑力，让做坏事的人必须付出代价，让心存侥幸的人及时收手。目前，北京银行在董秘互动平台上，已经受到了许多股民的质疑，北京银行暂无回复。而银监会对此又持什么态度，尚不得而知。

如果第一，康得新没有财务造假，这些钱实打实的是企业经营赚的。第二，康得新大股东确实不能收到监管或者北京银行西单支行明知道协议只符合合同法而不合规，真是大股东，那么一码归一码。属于康得新的钱原数返回，并且大股东和北京银行西支行共同承担康得新的损失。至于各自承担比例视调查结果而定。余下的就是北京银行西单支行和大股份东钟玉之间的贷款纠纷了，这个应该让北京银行西单支行另行起诉钟玉和康得集团了。如今是法治时代，任何人，不能以任何理由去触犯法律规定或者原则。